La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (“SCJN”) ha resuelto, entre otras cosas, que los programas de radio y televisión deben distinguir de manera clara la información y opinión en su programación. Esta resolución se da en el contexto de la ponencia del Ministro Juan Luis González Alcántara Carrancá, que declaró como inconstitucional la reforma a la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, del 31 de octubre de 2017, mediante la cual se derogaron los Lineamientos sobre Derechos de las Audiencias que habían sido publicados por el Instituto Federal de Telecomunicaciones en 2016.

Por si misma, esta noticia ya es relevante, y de gran impacto para la industria de la radio y la televisión. Si bien dicha industria deberá realizar algunas adecuaciones como resultado de esta resolución, el motivo de este artículo, es examinar algunos puntos de la resolución de la Primera sala de la SCJN y de la ponencia del Ministro González Alcántara Carrancá, para analizar posibles similitudes con el actuar de los influencers y creadores de contendido en internet. Es claro que la intención de la SCJN no es aplicar este mismo raciocinio a otras áreas del derecho; sin embargo, es inevitable observar algunas similitudes entre los que aquí se discutió y lo que sucede en las redes sociales, y en general en Internet.

I. Participación de los actores bajo el esquema de autorregulación

Como parte de su análisis, la Primera Sala concluye que delegar a los concesionarios la facultad de definir las normas técnicas y operativas que hagan posible la defensa de los derechos de las audiencias, provoca el riesgo de que su regulación no propicie una deliberación pública plural y de calidad, esto en detrimento de los principios que rigen sobre la democracia representativa (la libertad de expresión, y el acceso a la información).

Uno de estos riesgos es que los concesionarios de los servicios de telecomunicaciones y radiodifusión al final son sociedades mercantiles, por lo que tienen sus propios intereses económicos y financieros. Por tanto, la SCJN dice que

"al margen de su buena voluntad y del compromiso que puedan tener para salvaguardar los derechos de las audiencias, delegarles la facultad de su regulación podría provocar la emisión de normas con un sesgo económico y parcial. Sesgo que, a su vez, provoca un riesgo fundado de que, en su toma de decisiones, los concesionarios privilegien acciones que respondan a sus fines estrictamente comerciales.”

Adicionalmente, si bien el modelo autorregulatorio no se traduce necesariamente en un marco menos proteccionista, lo cierto es que delega la garantía de esos derechos a la buena voluntad de los concesionarios, y a su compromiso, fragmentándose así el principio de independencia sobre el que debe descansar este sector.

Es claro que la SCJN se refiere a la situación muy particular del sector, y no en general a todos los sectores que gozan de un modelo de autorregulación. Sin embargo, algunos de estos argumentos podrían ser utilizados para describir cómo funciona el Internet, bajo un sistema mixto de autorregulación y regulación gubernamental como podría ser la Ley Federal de Protección al Consumidor, en cuanto a temas de publicidad o la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares.

II. Distinción entre información y opiniones

Partiendo del estándar de protección del derecho a la libertad de expresión, la SCJN hace una distinción entre “hechos” y “opiniones”, en el sentido de que el primero es objetivo y el segundo no, ya que este se forma de apreciaciones y juicios de valor. Este análisis es importante ya que permite determinar si se trata de hechos considerados noticiables o no, para poder así determinar si su difusión debe estar sujeta al cumplimiento de ciertos requisitos o no. Como parte de su análisis, la SCJN determinó que el informador debe poder mostrar de algún modo que ha respetado un cierto estándar de diligencia en la comprobación del estatus de los hechos acerca de los cuales informa, y si no llega a conclusiones indubitadas, la manera de presentar la información debe darle ese mensaje al lector: “debe sugerir con la suficiente claridad que existen otros puntos de vista y otras conclusiones posibles sobre los hechos o acontecimientos que se relatan”.

Con relación a este punto, la SCJN ha determinado que a fin de evitar la existencia “publicidad encubierta”, es necesario que la transmisión de publicidad en medios de comunicación, sea identificada como tal y diferenciarse claramente del programa. Recalco esta conclusión ya que es algo similar a lo que sucede con las opiniones de influencers y generadores de contenido en internet. Si bien, en este caso la SCJN hace referencia a los medios de comunicación, considero que podría ser fácilmente equiparable.

Considerando que la publicidad es el modo de promoción, a través del cual el proveedor- anunciante busca que el consumidor- destinatario de la misma conozca, se motive y decida sobre la consumición de productos y/o servicios; es claro que la misma tiene una doble finalidad de informar y persuadir. Por lo tanto, se puede concluir que la misma desempeña un papel fundamental en el otorgamiento del consentimiento contractual, pues inevitablemente incide en su libre capacidad para el ejercicio de sus derechos y la adopción de obligaciones.

Esto está alineado con lo que ha indicado la Procuraduría Federal de Protección al Consumidor (“PROFECO”), en la Guía de Procedimiento de Publicidad Engañosa. Incluso, la SCJN menciona que Ley Federal de Protección al Consumidor requiere que la información o publicidad relativa a bienes, productos o servicios que se difundan por cualquier medio o forma deberán ser veraces, comprobables, claros y exentos de textos, diálogos, sonidos, imágenes, marcas, denominaciones de origen y otras descripciones que induzcan o puedan inducir al error o confusión por engañosas o abusivas, permitiendo así que los consumidores tengan elementos objetivos que le ayuden a tomar una decisión racional de consumo.

Así pues, la SCJN determina que la falta de una obligación legal para que los concesionarios hagan la distinción entre información y opiniones, viola el derecho de las audiencias relativo a su facultad de conocer, dentro de la programación difundida por los concesionarios, cuál es contenido publicitario. Situación muy similar a la que sucede cuando influencers o generadores de contenido no mencionan que han recibido un pago para emitir una opinión favorable en beneficio de un producto o servicio. Así, es posible que no hacerse una distinción, las audiencias corren el riesgo fundado de recibir publicidad “engañosa” o “encubierta” que los conduzca a la celebración de acuerdos de voluntades indeseados.

Es por lo todo lo anterior, que si bien existe un principio de neutralidad respecto del Internet, hay conductas que si están reguladas por las leyes en México; así, dadas las similitudes entre lo que sucede en Internet y los hechos revisados en esta resolución por la SCJN, una autoridad como la Procuraduría Federal de Protección al Consumidor, el Instituto Federal de Telecomunicaciones u otra, podría interpretar de manera similar que existe una necesidad de contar con regulación específica que pretenda proteger a los usuarios en Internet y redes sociales, obligando a los influencers o generadores de contenido para que indiquen de manera clara cuando han recibido algún pago por emitir su opinión respecto de algún producto o servicio.